L'extra-territorialité et la nouvelle administration américaine

Publié le par Jean-Guy Giraud

"Avoir engagé des négociations sur le traité transatlantique sans avoir fait un préalable du règlement de l'extraterritorialité de la justice américaine, c'est une faiblesse coupable des européens. "
 
Ainsi s'exprime M. François Fillon dans Le Monde du 24 Janvier 2017. 
 
Il est heureux que cette erreur de la Commission Barroso - hélas poursuivie par la Commission Juncker - soit aussi clairement dénoncée par ... un ancien Premier Ministre français (2007/2012). D'autant plus que la perspective d'une prochaine administration républicaine aurait dû alerter les gouvernements et Institutions européens dès 2015 (voir ci-dessous). 
 
Depuis cette date, la situation a évolué :
 
- la justice américaine a multiplié ses interventions et condamnations extra-territoriales vis à vis des entreprises européennes, 
 
- l'administration de Donald Trump s'apprête à rompre les négociations sur le projet de traité transatlantique. 
 
Pour ces deux raisons, il est devenu encore plus justifié et urgent que l'UE - en l'occurrence la Commission - engage officiellement des discussions avec les USA sur la question précise de l'application extra-territoriale du droit américain
 
La perspective - à présent quasi certaine - d'une extension et d'un durcissement de cette pratique par la nouvelle administration américaine rend insoutenable la situation des entreprises européennes concernées. 
 
Il est possible que ces entreprises redoutent encore plus, pour leurs relations d'affaires transatlantiques, les conséquences d'un conflit diplomatique ouvert avec un partenaire aux réactions imprévisibles.
 
Mais, à l'heure où les sanctions américaines en viennent à menacer l'équilibre même de grandes entreprises européennes - notamment dans le secteur bancaire - cette question ne peut plus être éludée. 
 
L'UE n'est d'ailleurs pas la seule victime de ce phénomène. Il revêt une dimension mondiale et son incompatibilité avec les règles commerciales internationales devrait être soulevée devant les instances concernées telles que l'OCDE et l'OMC. C'est dans ce cadre -tout autant que dans celui des relations bi-latérales UE/USA - que la question devrait être ouvertement traitée. S'agissant de commerce international, cad d'une compétence exclusive de l'UE, la responsabilité d'une telle démarche appartient à la Commission.
 
LE TTIP ET L'EXTRATERRITORIALITÉ (03/05/15)
La liste des sociétés étrangères - notamment européennes - victimes de sanctions financières d'une ampleur croissante et inusitée de la part des autorités américaines ne fait que s'allonger. La dernière en date est celle infligée à la BNP pour un montant astronomique de 8 milliards de dollars. 
La plupart de ces sanctions résultent du principe de l'application extra-territoriale du droit fédéral notamment en matière de concurrence, corruption et lutte anti-terroriste. 
 
Le Gouvernement fédéral semble avoir perdu tout contrôle sur ce phénomène dans la mesure où les lois internes concernées sont initiées et imposées par le Congrès - et où les poursuites et sanctions sont le fait d'autorités juridictionnelles (fédérales ou des États) par nature indépendantes de l'administration.
 
Du fait de la globalisation économique (et notamment financière) et de la prédominance mondiale du pouvoir économique (et de la monnaie) américain, la plupart des grandes entreprises étrangères sont à présent placées sous cet épée de Damoclès. Elles sont en pratique contraintes à appliquer scrupuleusement les dispositions concernées du droit fédéral américain et à suivre - voire anticiper - l'évolution de ce droit. 
 
Faute de quoi, elles s'exposent à de lourdes sanctions souvent accompagnées de mesures invasives de surveillance interne de leurs activités internationales. Un éventuel refus - et même une simple contestation judiciaire - de ces sanctions signifieraient pour ces entreprises, non seulement une lourde charge financière mais aussi une possible exclusion du marché américain, voire une mise au ban des grands marchés internationaux.  
 
Bien que ce principe de l'application extra-territoriale de certaines règles domestiques soit reconnu et encadré par le droit international, les États-Unis en font une pratique croissante, extensive et sans limites précises qui s'apparente parfois à un véritable "abus de droit" dont le caractère imprévisible n'est pas le moins redoutable. 
 
Et on voit mal comment endiguer un tel phénomène dans l'avenir. La lutte américaine contre la corruption ou, surtout, contre le terrorisme internationaux ne peut que s'amplifier dans les prochaines années ; elle peut même s'étendre à d'autres domaines comme la protection de l'environnement, la législation anti-discrimination, etc ...
De ce fait, le champ de l'extraterritorialité du droit fédéral risque de s'étendre considérablement. L'influence croissante du parti républicain au sein des institutions fédérales est elle même susceptible d'aggraver ce phénomène.   
 
Cette pratique n'a toutefois jusqu'ici provoqué que peu de protestations de la part des entreprises mises en cause ou de leurs gouvernements. De même, on n'enregistre à ce jour aucune réaction officielle des autorités européennes. Il est vrai qu'il s'agit d'un phénomène relativement nouveau et qui ne concerne pas directement les populations. Mais il est aussi clair que les "victimes" - privées ou publiques - redoutent fortement d'éventuelles représailles commerciales, financières, juridiques ou même politiques si elles en venaient à contester ces sanctions.
 
 
Mais peut-être l'occasion se présente-t-elle, pour l'Union européenne, d'évoquer directement cette question avec les autorités américaines. 
 
La grande négociation en cours sur le TTIP a pour ambition de créer un vaste espace économique transatlantique, propice au développement des échanges et des investissements. 
 
Au delà des questions de tarifs douaniers, d'obstacles non tarifaires, d'harmonisation des normes, de règlements des litiges, etc ... se pose le préalable nécessaire d'établissement d'un climat de confiance et de loyauté réciproques entre les parties. Comment ce climat pourrait-il s'accommoder d'une situation où l'une de ces parties se verrait soumise à la menace permanente d'application extraterritoriale de la législation de l'autre partie, au-delà et par dessus les règles consenties de commun accord ? 
 
Dès lors, ne serait-il pas opportun que l'Union européenne invite son partenaire américain à ouvrir - en parallèle avec la négociation TTIP - un dialogue constructif sur cette question afin de faire le point sur la situation actuelle et d'établir certaines règles de conduite acceptables par les deux parties ? Ne serait-il pas utile de couper court à ce qui peut apparaitre comme des mesures indirectes de rétorsion (Microsoft/Google contre BNP/Deutsch Bank)? D'ailleurs, les objectifs que la législation américaine s'efforce ainsi d'atteindre (lutte anti-corruption et anti-terroriste) ne sont-ils pas aussi poursuivis par l'UE? 
 
Les problèmes les plus difficiles à résoudre - et les plus redoutables - sont en général ceux que l'on refuse d'aborder directement. Mais, un fois mis sur la table, on s'aperçoit souvent que des solutions raisonnables existent, dans le respect des prérogatives et des intérêts de deux parties.   
Jean-Guy Giraud  03 - 05 - 2015

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