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Le journal d'Erasme

TTIP et écoutes téléphoniques - Suite 5

24 Septembre 2015, 17:45pm

Publié par Jean-Guy Giraud

Dans une précédente note sur "le TTIP, l'extraterritorialité et les écoutes téléphoniques - suite 2" (voir ci-dessous), nous avions relevé en quoi la pratique américaine des écoutes téléphoniques pouvait affecter le climat de confiance entre les deux parties (UE/USA) du vaste projet d'accord transatlantique en cours de négociation. 
 
Dans ses conclusions du 23 septembre 2015 sur l'affaire "M. Schrems/Data protection Commissioner", l'avocat général de la Cour de Justice européenne dresse un constat accablant sur cette pratique. 
 
Il considère notamment que : 
"le droit et la pratique des États-Unis permettent de collecter, à large échelle, les données à caractère personnel de citoyens de l’Union qui sont transférées, sans que ces derniers bénéficient d’une protection juridictionnelle effective  (...) L’accès dont disposent les services de renseignement américains aux données transférées est constitutif d’une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et dans le droit à la protection des données à caractère personnel (...)"  
 
Si ces conclusions devaient être reprises dans l'arrêt ultérieur de la Cour, celui-ci provoquerait en premier lieu une remise en cause des accords UE/USA (passés et en cours de négociation) sur la question de la protection des données.
 
Mais, plus largement, c'est le projet d'accord TTIP qui pourrait être affecté.
 
L'affaire des écoutes américaines - même si elle n'entre pas directement dans le cadre de ces négociations - s'ajoute en effet à un ensemble impressionnant de différents (notamment celui de l'application extraterritoriale du droit américain qui vise aujourd'hui une nouvelle banque française, le Crédit agricole) qui alourdissent considérablement le climat des relations transatlantiques. 
 
D'ores et déjà, il apparait qu'un moratoire sur les négociations TTIP pourrait être nécessaire afin de permettre aux autorités européennes et américaines de clarifier et résoudre ces différents afin de créer le "level playing field" indispensable à la mise en oeuvre d'un futur "partenariat transatlantique" de grande ampleur. 
 
 
TTIP, RÈGLEMENT DES LITIGES ET EXTRATERRITORIALITÉ - SUITE 4  
ISDS
 
La Commission vient de renoncer à la procédure d'arbitrage (ISDS) initialement prévue pour régler les litiges éventuels dans l'application du futur TTIP. 
Celle-ci serait remplacée par une Cour (d'instance et d'appel) de facture plus classique, comparable - mutatis mutandis - à celles "de la CIJ et de l'organe d'appel de l'OMC".
 
Les juges seraient nommés, à parts égales, par l'UE et par les États-Unis. La procédure serait publique et "transparente". Cette décision apparait marquée du bon sens et il est fâcheux que la Commission ait tant tardé à renoncer à son projet initial (sous la pression conjuguée de l "opinion", relayée par le PE). Il reste à voir quelles seront les réactions du partenaire américain.
 
La Commission a cru bon d'ajouter que cette procédure devra respecter "une distinction claire entre droit national et droit international"
 
Extraterritorialité
 
Incidemment, la presse faisait état le même jour de l'aboutissement imminent de l'enquête diligentée par les autorités américaines contre leCrédit Agricole. Cette banque est à son tour (après la BNP et avant la Société générale : voir ci-dessous "Le TTIP et l'extra-territorialité") menacée d'une amende de près d'un milliard d'euros pour avoir enfreint la législation américaine  - en l'occurrence l'embargo sur les relations financières/commerciales avec certains États placés (provisoirement ? cf Cuba) sur la liste noire des autorités fédérales.
 
Aucun lien n'est cependant évoqué entre ces deux questions qui, pour être factuellement et juridiquement distinctes, touchent au même principe de "distinction entre droit national et droit international" - et, le cas échéant, de supériorité du second par rapport au premier.   
 
LE TTIP ET LA POLITIQUE ÉTRANGÈRE AMÉRICAINE - SUITE 3
Le Congrès américain vient d'approuver la "Fast track authority" permettant au Président des États-Unis de négocier librement avec l'UE - sans interférence parlementaire - le "Transatlantic Trade and Investment Partnership". Le Congrès devra toutefois approuver ou rejeter ultérieurement le résultat final des négociations.
Comme annoncé ci-dessous, cette autorisation sera toutefois formellement soumise à certaines conditionsliées aux objectifs de politique étrangère américaine et notamment aux intérêts de certains de ses alliés. Le "Fast track bill" (FTB)  prévoit en particulier de "donner instruction au US Trade Representative d'utiliser les négociations de libre échange pour décourager les partenaires commerciaux potentiels des États-Unis de participer à des actions de BDS (Boycotts, disinvestments and sanctions) contre Israel" 
 

Une telle injonction a déjà figuré dans d'autres FTB concernant d'autres partenaires commerciaux des USA. Il restera donc aux autorités européennes à considérer dans quelle mesure elles peuvent - y compris sur le plan juridique - s'accommoder aussi d'une telle clause qui pourrait affecter directement son autonomie diplomatique ou celle de ses entreprises - ainsi que, indirectement, ses relations économiques, financières ou commerciales avec certains pays tiers.  

 

LE TTIP, L'EXTRATERRITORIALITÉ ET LES ÉCOUTES TÉLÉPHONIQUES - SUITE 2

On apprend aujourd'hui que les principaux responsables politiques français ont - de même que leurs homologues allemands - fait l'objet d'écoutes téléphoniques par les services de renseignement américains. 
 
Nous avions relevé ci-dessous les raisons pour lesquelles ce type d'initiatives unilatérales et contestables de notre partenaire américain affectaient le climat de confiance entre l'UE et les USA. 
 
Ces dernières (?) révélations confirment la gravité du problème.

L'UE et ses États membres peuvent-ils dès lors poursuivre avec les USA une négociation visant à établir un "partenariat" ("partnership") d'une aussi grande ampleur économique - mais aussi politique - que le TTIP ? Ces initiatives américaines n'ont elles pas gravement affecté la "mutual trust" qui doit être à la base d'un tel accord ? 

Même dans l'hypothèse où ces initiatives (des services de renseignement comme des autorités judiciaires) ne seraient pas directement sous le contrôle du gouvernement américain, elles n'en demeurent pas moins inacceptables. En fait, elles en seraient d'autant plus préoccupantes pour l'avenir des relations transatlantiques. 
 
LE TTIP ET L'EXTRATERRITORIALITÉ - SUITE
 
Dans la note ci-dessous du 3 mai 2015, était posée la question de l'interférence possible entre la négociation TTIP et l'application extraterritoriale du droit américain. 
 
Pour illustrer et compléter cette question on peut relever les trois éléments suivants : 
 
Écoutes
 
Dans plusieurs affaires d'"écoutes" - et notamment dans la plus récente découverte en Allemagne - il apparait que les services américains de renseignement collecteraient également des informations de nature commerciale et industrielletant auprès de certains sociétés (cf. Airbus) que des Institutions de l'UE (notamment auprès des services de la Commission en charge des négociations sur le TTIP).
 
Amendes
 
Dans l'affaire des manipulations des taux du LIBOR, la Barclays Bank doit verser2.5 milliards d'amendes à 4 entités américaines différentes :
 
- le département fédéral de la Justice
 
- le Federal Reserve Fund
 
- la Commission on future Trading
 
- la New York Financial Authority  
 
TTIP et politique étrangère 
 

Le Sénat a été saisie d'un projet de loi intitulé "US-Israel trade enhancement Act"qui donne instruction au US trade representative "to utilise free trade negotiations to discourage potential (US) trade partners from participating in (...) acts of BDS (boycott, disvestments and sanctions) against Israel". 

Ce projet est directement lié à l'approbation par le Congrès du "trade promotion bill"visant à ouvrir la procédure du "fast track" pour la négociation en cours du TTIP. Il fait suite à la décision de l'UE relative à l'étiquetage spécifique des produits originaires des West Bank settlements et à ses protestations répétées contre les constructions israeliennes sur les territoires palestiniens. JGG 12/05/15
 
 
LE TTIP ET L'EXTRATERRITORIALITÉ
 
La liste des sociétés étrangères - notamment européennes - victimes de sanctions financières d'une ampleur croissante et inusitée de la part des autorités américaines ne fait que s'allonger. La dernière en date est celle infligée à la BNP pour un montant astronomique de 8 milliards de dollars. 
 
La plupart de ces sanctions résultent du principe de l'application extra-territoriale du droit fédéral notamment en matière de concurrence, corruption et lutte anti-terroriste. 
 
Le Gouvernement fédéral semble avoir perdu tout contrôle sur ce phénomène dans la mesure où les lois internes concernées sont initiées et imposées par le Congrès - et où les poursuites et sanctions sont le fait d'autorités juridictionnelles (fédérales ou des États) par nature indépendantes de l'administration.
 
Du fait de la globalisation économique (et notamment financière) et de la prédominance mondiale du pouvoir économique (et de la monnaie) américain, la plupart des grandes entreprises étrangères sont à présent placées sous cet épée de Damoclès. Elles sont en pratique contraintes à appliquer scrupuleusement les dispositions concernées du droit fédéral américain et à suivre - voire anticiper - l'évolution de ce droit. 
 
Faute de quoi, elles s'exposent à de lourdes sanctions souvent accompagnées de mesures invasives de surveillance interne de leurs activités internationales. Un éventuel refus - et même une simple contestation judiciaire - de ces sanctions signifieraient pour ces entreprises, non seulement une lourde charge financière mais aussi une possible exclusion du marché américain, voire une mise au ban des grands marchés internationaux.  
 
Bien que ce principe de l'application extra-territoriale de certaines règles domestiques soit reconnu et encadré par le droit international, les États-Unis en font une pratique croissante, extensive et sans limites précises qui s'apparente parfois à un véritable "abus de droit" dont le caractère imprévisible n'est pas le moins redoutable. 
 
Et on voit mal comment endiguer un tel phénomène dans l'avenir.La lutte américaine contre la corruption ou, surtout, contre le terrorisme internationaux ne peut que s'amplifier dans les prochaines années ; elle peut même s'étendre à d'autres domaines comme la protection de l'environnement, la législation anti-discrimination, etc ...
De ce fait, le champ de l'extraterritorialité du droit fédéral risque de s'étendre considérablement. L'influence croissante du parti républicain au sein des institutions fédérales est elle même susceptible d'aggraver ce phénomène.   
 
Cette pratique n'a toutefois jusqu'ici provoqué que peu de protestations de la part des entreprises mises en cause ou de leurs gouvernements. De même, on n'enregistre à ce jour aucune réaction officielle des autorités européennes. Il est vrai qu'il s'agit d'un phénomène relativement nouveau et qui ne concerne pas directement les populations. Mais il est aussi clair que les "victimes" - privées ou publiques - redoutent fortement d'éventuelles représailles commerciales, financières, juridiques ou même politiques si elles en venaient à contester ces sanctions.
 
Mais peut-être l'occasion se présente-t-elle, pour l'Union européenne, d'évoquer directement cette question avec les autorités américaines. 
 
La grande négociation en cours sur le TTIP a pour ambition de créer un vaste espace économique transatlantique, propice au développement des échanges et des investissements. 
 
Au delà des questions de tarifs douaniers, d'obstacles non tarifaires, d'harmonisation des normes, de règlements des litiges, etc ... se pose le préalable nécessaire d'établissement d'un climat de confiance et de loyauté réciproques entre les parties. Comment ce climat pourrait-il s'accommoder d'une situation où l'une de ces parties se verrait soumise à la menace permanente d'application extraterritoriale de la législation de l'autre partie, au-delà et par dessus les règles consenties de commun accord ? 
 
Dès lors, ne serait-il pas opportun que l'Union européenne invite son partenaire américain à ouvrir - en parallèle avec la négociation TTIP - un dialogue constructif sur cette questionafin de faire le point sur la situation actuelle et d'établir certaines règles de conduite acceptables par les deux parties ? Ne serait-il pas utile de couper court à ce qui peut apparaitre comme des mesures indirectes de rétorsion (Microsoft/Google contre BNP/Deutsch Bank)? D'ailleurs, les objectifs que la législation américaine s'efforce ainsi d'atteindre (lutte anti-corruption et anti-terroriste) ne sont-ils pas aussi poursuivis par l'UE? 
 
Les problèmes les plus difficiles à résoudre - et les plus redoutables - sont en général ceux que l'on refuse d'aborder directement. Mais, un fois mis sur la table, on s'aperçoit souvent que des solutions raisonnables existent, dans le respect des prérogatives et des intérêts de deux parties.   
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