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Le journal d'Erasme

Renforcer les droits de l'État pour présenter l'État de droit, par Pierre Raoul Duval et Gide Loyrette Nouel (Cercles des Economistes)

25 Novembre 2017, 19:26pm

Publié par ERASME

Si le champ d'exercice des fonctions régaliennes de l'État est assez stable, leur mode d'exercice ne cesse d'évoluer. Ceci impose de renforcer les droits de l'État si l'on veut présenter l'État de droit.
Le régalien, au-delà d'une définition sectorielle (police, justice, défense) est ce qui relève, de manière indivisible, de l'exercice direct de la souveraineté par les organes et les agents de l'État.
Les frontières de cet État régalien semblent assez stables, à la fois dans le temps et d'un État à l'autre. Contrairement à la notion de service public, tellement variable dans le temps et dans l'espace que l'Europe, par exemple, a dû reconnaître la liberté des États de définir ce qui relève ou non du service public et a fortiori de sa délégation.
Le champ de l'État régalien s'est certes réduit avec la gestion de la monnaie par des banques centrales indépendantes et supranationales, preuve qu'il ne suffit pas d'être régalienne pour qu'une mission soit intangible ; mais, en Europe, ce mouvement complexe relève au moins autant d'une nouvelle approche de mise en commun de la souveraineté que d'abandon de cette souveraineté.
Alors que de nombreuses voix s'étaient élevées contre les excès de l'État, prônant la révision des fonctions régaliennes, la crise économique a mis en sourdine la revendication d'une externalisation massive de l'exercice des fonctions régaliennes. Dans le domaine juridique, cela s'est traduit par un coup d'arrêt au développement tous azimuts de la "soft law" au bénéfice d'un retour à la "régulation".
Aujourd'hui, le noyau dur de l'État régalien semble redevenu immuable et étanche à toute mutation. Cela est particulièrement remarquable dans les états "souverainistes" au nombre desquels figure l'essentiel des pays dits "émergents".
On notera toutefois que si le champ d'exercice des fonctions régaliennes paraît bien défini, la frontière n'est pas sans ambiguïté. Il est ainsi paradoxal de constater que la privatisation du transport de fonds, présente dans la plupart des États, préexiste à tous les débats récents sur les missions intangibles de l'État or tous les symboles de l'État régalien sont concentrés dans cette activité de transport d'argent dans des fourgons blindés par des hommes dotés d'armes de guerre : la monnaie, la sécurité…. Et personne n'y trouve à redire.
Si les activités afférentes à la mission régalienne de l'État ont été traditionnellement qualifiées de non déléguables en raison de leur nature (« le 
régalien ne se délègue ni ne se concède »), le fait est que l'on assiste à une accélération croissante de l'externalisation, non des fonctions elles-mêmes mais de leur exercice. On pourrait évoquer l'idée de sous-traitance sous le contrôle de l'État. 

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel a consacré cette évolution qui distingue entre les fonctions de base et les fonctions annexes. Ces dernières recouvrent les "prestations techniques détachables des fonctions de souveraineté" et peuvent, dès lors, être assurées par des parties privées : construction de prisons, fournitures à l'armée, etc…
Désormais, seuls les "services publics constitutionnels" - une notion jurisprudentielle développée par le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'État pour décrire les activités "ayant leur fondement dans des dispositions de nature constitutionnelle" - sont à l'abri d'un transfert au secteur privé.
On peut remarquer que les frontières des fonctions régaliennes "ne prennent une certaine netteté que lorsqu'il y est porté atteinte" et il est vrai que l'on peut s'interroger sur les contours des fonctions "annexes" à celles qui relèvent du pouvoir régalien lorsqu'on observe, par exemple, que la surveillance par bracelet, le transfert de personnes entre centres de détention, le contrôle des bagages dans les aéroports peuvent être et sont délégués.
Certes la délégation ne peut être sans limite, notamment celle relevant de l'ordre public (les moyens d'intervention pour faire cesser les troubles à l'ordre public ne sauraient être délégués pas plus que la vidéosurveillance de la voie publique), ou de l'exercice de la justice - rendre la justice étant la fonction régalienne par excellence, le juriste ajouterait qu'elle est aussi la plus noble. 
En effet miroir, la mission de cette externalisation, plus l'État régalien délègue et plus il doit définir la mission, responsabiliser, contrôler, voire sanctionner.
Il est en effet essentiel que ne soient pas confondues sous-traitance des tâches et privatisation de la mission car le respect des droits de l'État est une condition sine qua non du respect de l'État de droit.
Qu'en est-il des fonctions régaliennes dans l'ordre international ?
Le rôle croissant des coopérations entre État et des institutions supranationales autrefois perçues comme concurrentes de l'État régalien, impose de reconnaître, mieux qu'elle ne l'est, l'intérêt de la mise en commun de la souveraineté et son exercice partagé.
Prenons le cas de la construction européenne. Celle-ci nous fait passer d'une gestion nationale à une gestion de plus en plus concertée, voire conjointe de certaines missions régaliennes.
La mise en commun des achats militaires, des moyens de contrôle aux frontières - considérant que l'abolition des frontières intérieures fait que les frontières des uns devient la frontière des autres – ou encore, par exemple, la prise en commun de décisions d'interdictions des compagnies aériennes « dangereuses » – n'est pas un abandon de souveraineté mais une forme de mise en commun qui renforce l'État régalien et les respect de l'état de droit.

Source : http://www.lecercledeseconomistes.asso.fr/IMG/pdf/S13-Raoul-Duval-05.pdf

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